Met ingang van 1 juli 2015 is het ontslagrecht gewijzigd door de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ). De wetgever achtte de hervorming van het ontslagrecht noodzakelijk in het licht van de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt de afgelopen jaren. Zo zou onder andere een behoefte aan flexibiliteit bestaan bij werkgevers en wensten werknemers meer zekerheid. Het wijzigen van de ontslaggronden en daarbij behorende ontslagroute alsmede de overgang van de kantonrechtersformule naar de transitievergoeding, zijn de belangrijkste veranderingen die de invoering van de WWZ met zich mee hebben gebracht. Deze aanpassingen van het ontslagrecht maken het stelsel volgens de wetgever eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar. Inmiddels wordt ruim een half jaar gewerkt met het nieuwe ontslagrecht en rijst de vraag of al conclusies kunnen worden getrokken uit de eerste gerechtelijke uitspraken. Wat is te zeggen over de eerste zetten rondom de WWZ?
Vóór de invoering van de WWZ had de kantonrechter bij de beoordeling of een arbeidsovereenkomst ontbonden moest worden en onder welke financiële voorwaarden een grote vrijheid en kon hij alle omstandigheden van het geval bij zijn beoordeling betrekken. Er gold een zogeheten open norm waarbij het voor de werkgever niet nodig was een specifieke grond aan te voeren op basis waarvan de arbeidsovereenkomst diende te eindigen. Bij de invoering van de WWZ is deze open norm vervangen door een gesloten ontslagstelsel. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient onder één van de expliciet genoemde en in de wet omschreven redelijke gronden te zijn gebaseerd. De kantonrechter is bij de beoordeling van dit verzoek min of meer met handen en voeten gebonden en kan een onvolledig aangevoerde ontslaggrond niet ‘repareren’ door een hogere vergoeding toe te kennen.
De verwachting van velen dat het nieuwe ontslagrecht er juist voor zou zorgen dat meer verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zouden worden afgewezen werd de eerste maanden na invoering van de WWZ ook bevestigd. Veelvuldig werden ontbindingsverzoeken afgewezen om de werkgever de door haar aangevoerde redelijke grond (zoals bijvoorbeeld disfunctioneren, verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding) onvoldoende werd onderbouwd. Gebleken is dat een goede dossieropbouw essentieel is om de kans op toewijzing van het ontbindingsverzoek te vergroten. De kantonrechter straft in deze zaken een ‘matig dossier’ veelvuldig af door het verzoek af te wijzen, aangezien hij de mogelijkheid niet meer heeft om dit repareren met een hogere vergoeding. Voor werkgevers is het derhalve van belang goed te realiseren dat het zeker niet eenvoudiger is geworden om van een werknemer af te komen.
Inmiddels heeft een aantal kantonrechter s het echter wel ‘aangedurfd’ om in gevallen waarbij het dossier eigenlijk onvoldoende aanknopingspunten geeft om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dit toch te doen indien door toedoen van de werkgever een verstoring van de arbeidsrelatie is ontstaan. Deze mogelijkheid wordt ook wel de Asscher-escape genoemd. Minister Asscher formuleerde dit als volgt:
‘Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.’
In dergelijke gevallen dient de werkgever vaak naast de transitievergoeding nog een aanvullende billijke vergoeding te betalen.
In oktober 2015 is de eerste uitspraak over deze Asscher-escape verschijnen. Door werknemer werd een voorgestelde salarisverlaging niet geaccepteerd, waarna de werkgever haar pijlen richtte op ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren, terwijl zij de werknemer geen reële kans had geboden om het functioneren te verbeteren. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde dat onvoldoende redenen voorhanden waren om het ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren toe te wijzen. Aangezien de arbeidsrelatie dusdanig was verstoord is de kantonrechter wel overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een billijke vergoeding.
De kantonrechter in Leeuwarden heeft eveneens de Asscher-escape toegepast in een uitspraak van 25 november 2015. In deze zaak had de werkgever de werknemer eveneens geen of onvoldoende gelegenheid geboden zijn functioneren te verbeteren. De kantonrechter oordeelde weliswaar dat het functioneren van de werknemer te wensen over liet doch vond dat dit nog geen redelijke grond voor ontbinding wegens disfunctioneren opleverde. Aangezien ook hier volgens de kantonrechter sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding werd de arbeidsovereenkomst om die reden ontbonden. Dit met toekenning van een aanvullende vergoeding aangezien de werkgever het risico op een verstoorde arbeidsverhouding in het leven had geroepen.
Het eerste half jaar WWZ leert ons dus dat de ontslagrecht nog niet eenduidig, eenvoudig en minder kostbaar is. Wel wordt bevestigd dat de opbouw van een dossier essentieel is bij ontbindingsverzoeken, dat de kantonrechter meer dan voorheen ontbindingsverzoeken afwijst waardoor de arbeidsverhouding in stand blijft en dat inmiddels de eerste tekenen zichtbaar zijn dat de aanvullende vergoeding als gereedschap gebruikt wordt om bij een ernstig verstoorde arbeidsverhouding een passende oplossing te kunnen bieden.
De komende maanden en jaren zullen nog vele huidige onduidelijkheden en vraagstukken uitgekristalliseerd moeten worden. Welke omstandigheden en gedragingen zijn wel of niet voldoende voor het toekennen van het ontbindingsverzoek? Wanneer is sprake van verwijtbaar handelen en in welke gevallen is dit ook ernstig verwijtbaar? Blijft de Asscher-escape weggelegd voor uitzonderlijke gevallen of gaat deze variant veelvuldig toegepast worden? In welke gevallen is ruimte voor een aanvullende vergoeding en welke omstandigheden spelen een rol bij het vaststellen van de hoogte van deze vergoeding?
Wat betreft de laatste vraag zou op dit moment al gewerkt worden aan een formule voor het berekenen van deze vergoeding die naast de transitievergoeding zou moeten worden toegekend.
Wordt u als werkgever of werknemer geconfronteerd met een (dreigend) arbeidsrechtelijk geschil neem dan contact op een vrijblijvend adviesgesprek waarin wij u kunnen adviseren. Mogelijk is (nog) geen actie nodig maar kunnen wij u wel attenderen op de specifieke omstandigheden en voorwaarden van de WWZ en hoe u hier het beste mee om kunt gaan. Voorkomen van een dergelijk geschil is immers beter dan het genezen daarvan.
